Comentarios del Dr. Ricardo Beaumont GallirgosMi destacado ex alumno de la Facultad de Derecho, de nuestra Alma Mater, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Universidad del Perú, Decana de América), Henry Carhuatocto Sandoval, me ha honrado al pedirme que comente su muy interesante esfuerzo intelectual y académico intitulado: A propósito del Control Societario: La utilización indebida de la persona jurídica”.
El análisis de la materia desarrollada se realiza desde diferentes enfoques. En efecto, aborda el tema desde la óptica civilista, en particular en lo concerniente al Derecho de Familia y al Derecho de Sucesiones; pero también en lo que respecta al Derecho Tributario, al Derecho Laboral, al Derecho Penal, al Derecho Concursal, al Derecho Societario o Derecho de la Empresa, al Derecho Bursátil, y aún al mismo Derecho Procesal Civil.
Desde un inicio, y tiene razón, nos advierte que “el derecho no reprime el fenómeno del control societario en sí mismo ni el de la dirección societaria. Lo que sanciona es únicamente el abuso de dicho poder; así entonces, sólo cuando el control societario provoque daños a las sociedades, socios, acreedores, el Estado o al ordenamiento jurídico, es que se sancionará dicho fenómeno. Por ello no nos cabe duda, que el quid de la utilización indebida de la persona jurídica radica en la fase patológica del control societario, esto es, cuando se quiebra el punto de equilibrio con lo lícito en el control de la sociedad y se inicia la espiral a conductas indebidas tales como:
a. Cuando se utilice a la sociedad con fines extrasocietarios.
b. Cuando se haga operar a la sociedad para violar la ley.
c. Cuando por medio de la sociedad se burlan normas de orden público.
d. Cuando a través de la persona jurídica se transgrede la buena fe.
e. Cuando por medio de la actividad societaria, la controlante frustre derechos de terceros.
f. La actuación aparente de unidad empresarial.
g. La confusión patrimonial.
h. La interposición ilícita de sociedades.
i. Utilización de la sociedad para perpetrar fraudes fiscales, laborales, burlar obligaciones contractuales o la ley.
j. Vaciamiento de la empresa de una sociedad en beneficio de otra o para provocar la insolvencia de la sociedad trasvasada.
k. Transferencia de utilidades de una sociedad a otra sin resarcir a la que las obtuvo en ninguna medida.
l. Transformar, fusionar, escindir o liquidar una sociedad para exclusivo beneficio del controlante en perjuicio de terceros y la sociedad controlada.
m. Desplazamiento de personal entre sociedades para burlar sus beneficios sociales.
n. Fraudes al régimen de la sociedad de gananciales.
o. Fraudes a la legítima de herederos forzosos.
p. Daño a consumidores.
q. Daño ambiental.
Esto es lo que se denomina control societario abusivo o desviado, o en otros términos, responsabilidad por control societario.
La utilización del control societario en forma disfuncional o abusiva, no está proscrita expresamente por nuestra legislación civil ni penal, sobre todo la devenida del control societario externo. Nuestro ordenamiento sólo responsabiliza por los fraudes societarios a los administradores, excepcionalmente a los socios, pero nunca a terceros con el control efectivo de la sociedad. Respecto a los socios o controlantes internos, la responsabilidad limitada y la subjetividad propia de la sociedad, con frecuencia suele exonerar de responsabilidad a los auténticos culpables del fraude societario. Ello a la postre está provocando situaciones ilegítimas e injustas en perjuicio del Estado, consumidores, el sistema crediticio, el sistema tributario, heredero, cónyuges, terceros y la propia comunidad.
Conforme expresa Francesco Galgano[1] “la propiedad de la riqueza se ha separado del control de la riqueza en las sociedades... Y es que el poder de control ya tiene su diploma dentro del derecho societario”. Este fenómeno es claramente advertido en las sociedades anónimas europeas, norteamericanas y, por supuesto, en las latino y centro americanas.
En lo concerniente al funcionamiento de la persona jurídica, Otaegui sostiene que conforme a la teoría del órgano, la sociedad tiene una estructura interna compleja, en la que las funciones de representación, gestión y actuación empresarial deben ser aseguradas por ley y atribuidas a distintos órganos, a través de los cuales la sociedad se expresa. En tal sentido los administradores sociales, a diferencia de los representantes, no expresan su propia voluntad, sino son portadores de la voluntad de la persona jurídica. Enrique Elías Laroza añade que los órganos de representación y gestión social más conocidos son los administradores. Sobre estas dos funciones, precisa que la gestión se manifiesta en las operaciones y actos que son decididos para desarrollar el objeto social, en tanto la representación supone la adopción de actos de ejecución y de políticas y programas para el desarrollo del objeto social. La vigente Ley de Sociedades, concluye Elías Laroza y Beaumont Callirgos, recoge la teoría del órgano, al diseñar un esquema de organización de la sociedad y dotarlo de funciones y atribuciones.
Respecto al fundamento de la responsabilidad limitada en las sociedades mercantiles cabe indicar, conforme lo expresa el autor de esta obra, que la disociación entre propiedad (riesgo) y control directo de la gestión social: el Binomio Poder – Riesgo, es concebida teóricamente como elemento que garantiza el equilibrio de todo sistema de producción, ya que el riesgo, según se dice, actúa como contrapeso del poder, y por lo mismo, como garantía de su sano ejercicio, pues el temor de perder la riqueza invertida, inducirá a una sagaz y prudente dirección de la empresa. Es así, que la justificación de la responsabilidad limitada del socio se haya en que éste no tiene más que el control mediato de la sociedad, recayendo la gestión diaria en los administradores, quienes en la práctica son los que tienen el poder efectivo y el control de la sociedad frente a terceros. La escasa influencia que ejerce el socio en la funcionalidad cotidiana del ente colectivo, justifica el privilegio, quebrado sólo en caso de haberse aprobado un acuerdo societario que perjudique ilegítimamente a los socios minoritarios, a la propia sociedad o a terceros. En lo tocante al tema y según el análisis económico del derecho, Easrebrook y Fischel, citados por Bullard[2], afirman que el nacimiento de esta institución se halla en las formas de conducirse de los diferentes agentes económicos que según sea el caso detenten capital (inversionistas) o habilidad técnica-trabajo (trabajadores y administradores); es así que la sociedad comercial es el instrumento que permite, a los gerentes y trabajadores sin dinero e inversionistas sin habilidad gerencial y de trabajo, poder desarrollar sus potencialidades, complementándose mutuamente. Esta división de aportes, permite también una mejor distribución de riesgos. Así, el inversionista asume el riesgo de su inversión y los tecnócratas asumen el riesgo de las decisiones que adopten. No obstante lo anterior, como nadie puede limitar su responsabilidad por su sola voluntad, los inversionistas de capital siempre deberán responder por las obligaciones de la empresa, lo que hará obligatorio un sistema de fiscalización y monitoreo para una gestión eficiente.
La sociedad es la forma jurídica típica de la empresa económica. Esto no significa, que todas las sociedades sean empresas. Jurídicamente, sociedad y empresa son conceptos que se combinan pero que no se confunden: la coalición sociedad-empresa, es frecuente, pero no necesaria, pudiendo existir sociedades que no se propongan el ejercicio de una empresa.
La empresa es, por naturaleza, un ente económico que adquiere significación jurídica a través de su titular, esto es, del empresario. Así, la unión entre sociedad y empresa es fundamentalmente formal.
En los grupos económicos, de empresas o sociedades, el interés de cada miembro se subordina al interés que persigue la dirección unitaria del grupo, confundiéndose frecuentemente los patrimonios sociales, por lo cual es necesario tener en consideración diversos mecanismos de protección a favor de los intereses que confluyen en este instituto como los de la sociedad controlante, la sociedad controlada, el de las otras sociedades controladas, el de los accionistas minoritarios, trabajadores y acreedores.
El derecho no reprime el fenómeno del control societario en sí mismo ni el de la dirección unitaria. Lo que sanciona es únicamente el abuso de tales instrumentos: sólo la dirección unitaria en cuanto provoque daños a las sociedades, socios, acreedores o el Estado. Este tipo de control implica un abuso de los recursos de la sociedad controlada, lo que extiende la responsabilidad patrimonial al controlante, sobre la base de un nuevo factor de atribución de responsabilidad civil: el control abusivo. Este, no sería más que la aplicación de la teoría del abuso de derecho al derecho subjetivo utilizado disfuncionalmente: el control societario.
Respecto a la utilización indebida de la sociedad comercial y tal como nos lo informa el autor, existe un célebre ejemplo que nos lo cita el magistrado Alvarez de Toledo[3] mediante el cual nos ilustra sobre el particular. En efecto, dicho autor sostiene que ante tal situación la labor del juez es similar a la del médico, pues debe diagnosticar si la persona jurídica presenta alguna patología, para lo cual desviste a ésta de su estructura formal. Hecha la auscultación, el juez tendrá sólo dos opciones:
a. Respetar el hermetismo de la persona jurídica, si ésta se halla sana y vigorosa; o
b. Realizar una operación de penetración del velo societario, si ésta se halla enferma.
En palabras del autor significará convertir al juez en un investigador de la verdad, cuya misión será descubrir, si la persona jurídica ha venido siendo utilizada en forma anormal, antisocial, irregular o disfuncional. De hallar pruebas de ello, deberá aplicarse las consecuencias del abuso o fraude a la ley más apropiada para cada caso en particular. La extensión de la responsabilidad patrimonial a los controlantes internos (socios con el control societario) o externos (terceros con dominio de la sociedad), la aplicación de la norma imperativa o de orden público que se intenta eludir, la protección de un legítimo interés y la indemnización por el daño inferido serán algunas consecuencias que según las circunstancias en concreto se aplicarán:
a. En lo que concierne al levantamiento del velo societario, Dobsón[4], en magnífica obra, establece la influencia de las construcciones norteamericanas y nos muestra la ruta hacia la edificación de una teoría general de la desestimación de la persona jurídica. Al igual que nosotros piensa que esta teoría tiene su fuente en el principio general de realidad, en sus palabras en el criterio de verdad, ello en función de que cuando existe una contradicción entre el ente ideal sociedad y el objeto real empresa, debe desestimarse el primero y observarse atentamente la realidad. Esta proposición hallará su máximo esplendor en el principio de unidad de empresa o unidad jurídico económica, frecuentemente aplicado al ámbito laboral. Debemos asimismo precisar que esta obra junto a la de Boldo[5] y Serick[6] influenciaron en gran medida en la estructura de esta investigación. El destacado maestro sanmarquino Juan Espinoza[7], atento siempre a temas vinculados al abuso del derecho, entiende que el levantamiento del velo es una especie de esta institución a la cual se puede subclasificar en abuso de la forma jurídica y el abuso de responsabilidad limitada. El catedrático de origen sanmarquino subraya que el juez en caso de abuso de la personalidad jurídica o fraude a la ley, puede desestimar la calidad de sujeto de derecho de la persona jurídica y, si fuera el caso, responsabilizar a sus miembros, directores o administradores. Dicho allanamiento puede ser total o parcial dependiendo de las circunstancias. De igual manera, Morales Godo[8], uno de los más destacados catedráticos sanmarquinos, entiende que la casuística nos plantea la necesidad, en determinados casos, de dejar de lado la estructura formal de la persona jurídica, para penetrar en el sustrato mismo y encontrar a los miembros integrantes, que son los que realmente actúan. En síntesis, afirma que el levantamiento del velo se producirá cuando se transgreda la finalidad para la cual fue creada determinada persona jurídica, y/o cuando los miembros conformantes de la misma no actúan de buena fe.
En una breve conclusión, el autor sostiene que la utilización indebida o abusiva de la persona jurídica, es el instituto por medio del cual regularmente se consigue responsabilizar a los miembros o al controlante de una persona jurídica cuyo control societario fue artífice para la utilización anormal, antisocial o disfuncional de la persona jurídica, en fraude a la ley, abuso de derecho, fraude contractual o daño a terceros. En otras palabras, frente a la utilización antisocial de la subjetividad de la persona jurídica, se imputa las consecuencias de dichas conductas a los controlantes de ésta, en unos casos sus miembros, en otros empresarios ocultos.
Como se dijo al principio, el autor de esta obra también trata el tema del fraude a la sociedad conyugal y a la legítima hereditaria, tal como lo hace en lo concerniente al fraude contractual y al derecho societario.
Como se puede apreciar de esta breve reseña, la obra contiene un análisis exhaustivo de naturaleza jurídico-social y con diferentes enfoques, es decir, desde la óptica de diferentes disciplinas del derecho.
Me he sentido halagado en revisar la obra Henry Oleff Carhuatocto Sandoval a quien naturalmente deseo, con profundo espíritu sanmarquino, que insista en el estudio y revisión sobre esta importante materia, y que obtenga los mayores éxitos en su vida profesional, para beneficio del entorno social al que todos nos merecemos: nuestra familia, nuestra comunidad, nuestra región, nuestra patria.
Dr. Ricardo Beaumont Callirgos
Catedrático de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
[1] GALGANO, Francesco. Derecho Comercial. Vol. I. Temis, Santa Fe de Bogota-Colombia. 1999. p.243
[2] Bullard Gonzáles, Alfredo. Estudios de Análisis Económico del Derecho. ARA. Lima. 1996.
[3] Álvarez de Toledo Quintana, Lorenzo. Abuso de Personificación del Velo y Desenmascaramiento. Colex. Madrid. 1997. p. 29
[4] Dobson, Juan M. El Abuso de la Personalidad Jurídica. Depalma, Buenos Aires – Argentina.1985.
[5] Boldo Roda, Carmen. Levantamiento del Velo y Persona Jurídica en el Derecho Privado. Editorial Aranzadi. 2da ed. Pamplona-España. 1997. pp.229-233
[6] Serick, Rolf. Apariencia y Realidad en las Sociedades Mercantiles. Ediciones Ariel. Barcelona- España.1958. p.14
[7]Espinoza Espinoza, Juan. La Responsabilidad Civil de la Persona Jurídica con ocasión de las Funciones de sus Órganos, Representantes y Dependientes. Gaceta Jurídica. Tomo 79-B. Lima
[8] Morales Godo, Juan. El Levantamiento del Velo de la Persona Jurídica. En: Temas de Derecho Registral. T.II. Palestra. Lima. 1999.pp. 124-132.
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