Introducción
La utilización fraudulenta de la persona jurídica se entiende como aquella situación en la cual los controlantes del ente colectivo se aprovechan de la misma para cometer actos fraudulentos contrarios al orden público y las buenas costumbres. La doctrina que combate estas conductas ilícitas es conocida bajo los nombre del levantamiento, corrimiento, penetración, desestimación, superación, prescindencia, limitación, redhibición, inoponibilidad y allanamiento de la persona jurídica. Y uno de los terrenos donde con mayor frecuencia ocurre ello es el laboral, de ahí que el profesor OJEDA AVILÉS, nos hable de la aparición de la empresa dual, derivada del outsourcing, razón por la que sostiene que “lo verdaderamente peculiar del último cuarto de siglo XX ha sido la responsabilidad extracontractual de los empresarios coordinadores por las deudas del titular de la relación con el trabajador ”. Agrega, “la elaboración legal y jurisprudencial de dicha responsabilidad tendrá visos tortuosos en muchos casos, como vemos en la doctrina del Tribunal Supremo Español de declarar la responsabilidad de todo un grupo de empresas por la actuación de una de ellas con sus trabajadores cuando el grado de cohesión entre las distintas firmas las convierte en la práctica en sucursales de la empresa principal, con dirección única, caja compartida y planilla común ”.
“En ocasiones los tribunales han sido audaces y han llegado a declarar la traslación de responsabilidad a una empresa cliente por los actos de una empresa suministradora, cuando la primera podía imponer condiciones a la segunda que provocaban la situación sancionable, como ocurre en el caso británico Harrods Ltd. Contra Remick, en donde los jueces condenaron a los almacenes Harrods por un caso de discriminación racial de una empresa franquiciada motivado por las condiciones impuestas por aquella ”. Evidentemente, admitir otra posibilidad hubiera entrañado, permitir que se utilice la subjetividad de una persona jurídica para intentar burlar normas de orden público de proscripción de la discriminación, en este caso en el centro de trabajo. Como observamos la utilización de la persona jurídica para defraudar derechos laborales no es una situación ajena al quehacer de la jurisprudencia laboral nacional, empero la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) recaída en el expediente Nº 6322-2007 constituye el primer pronunciamiento del máximo intérprete de la Constitución sobre esta materia, y en la consagración de una de sus principales consecuencias: la solidaridad laboral. Ya antes el Pleno Jurisdiccional Laboral -abril 2008- los magistrados de 29 Cortes Superiores del país establecieron que los grupos de empresas pueden asumir responsabilidad solidaria por el pago de beneficios laborales cuando se haya actuado con el objeto de burlar derechos laborales.
Este fraude laboral, es posible como indica FERRO ASTRAY debido “al abuso de derecho por parte de quienes poseen el control de la empresa a través de su dominio económico o del ejercicio de los poderes que les confiere el integrar grupos de mayoría o minoría organizado, en perjuicio de los intereses del resto de los integrantes de aquélla ”. Y como nos enseña MOSSET ITURRASPE, “hecha la ley hecha la trampa”; esto es que, conocedores algunos empresarios de que está “vedado un resultado o un camino para la consecución de sus fines, fuerzan el logro de los mismos o la apertura de caminos que los llevan a resultados análogos. “Y es que también es verdad que las redes tendidas por la ley atrapan determinados peces, paradójicamente los más débiles o delgados, por cuanto los peces fuertes, con mayores posibilidades para moverse dentro del ordenamiento positivo o entre ordenamientos jurídicos de distinta validez territorial, escapan con relativa facilidad” y eso se venía observando en las relaciones laborales individuales y colectivas en el ámbito de los grupos de empresas.
Felizmente, ya en el terreno del derecho tributario, atentos a estos fraudes, bajo el amparo de la teoría de la apreciación económica de los hechos, los habían estado neutralizando como da cuenta MARTORELL: “los actos, operaciones o situaciones en que interviene una persona o entidad se atribuirán también a la otra persona o entidad con la cual aquella tenga vinculación económica o jurídica cuando de la naturaleza de estas vinculaciones resultare que ambas personas o entidades pueden ser consideradas como una unidad o conjunto económico que hubiere sido adoptado exclusivamente para eludir en todo o en parte sus obligaciones fiscales. En este caso, ambas personas o entidades se consideraran contribuyentes codeudores de los gravámenes con responsabilidad solidaria y total ”.
El derecho societario también tuvo respuesta al problema, procediendo a “levantar el velo” de la persona jurídica, “siendo lícito al jurista en tales casos considerar como si la ajenidad que el otorgamiento de personalidad no existiera, pudiéndose despreciar. En suma, partiendo de la idea de que efectivamente la persona jurídica es distinta de los miembros que la componen, se finge que, en algunas ocasiones no es así, como consecuencias de exigencias de equidad y justicia ”. Precisemos que esta teoría también combate el ocultamiento de la dependencia del ente, que “al constituirse una sociedad puede quedar en las sombras su verdadero carácter: sociedad madre, filial, sucursal o ente aislado. Hablar de sociedad madre implica aludir a un grupo de sociedades, en la cual distintas sociedades tienen actividades económicas idénticas, conexas o complementarias, sometidas a una dirección económica única, por el control de su patrimonio por una de las sociedades: la sociedad madre ”.
“La teoría de la penetración [para desentrañar la realidad de las cosas] está destinada a “levantar el velo” o “correr la cortina” de la personalidad moral o jurídica para observar si detrás de ella se encuentra una realidad o pura apariencia, coincidiendo con la teoría de la simulación. En la medida en que la teoría de la penetración en la persona colectiva sirva para desentrañar los fraudes a la ley mediante la persona jurídica ”.
En buena cuenta, lo mismo ocurre, en el terreno del derecho laboral, cuando se evidencia que se intenta usar la subjetividad de empresas vinculadas económicamente para eludir obligaciones laborales, casos en los cuales se aplica, la solidaridad laboral como remedio para evitar un fraude a normas imperativas y de orden público. Los supuestos más comunes de utilización fraudulenta de personas jurídicas para eludir obligaciones laborales son:
a) Cuando la sociedad “empleadora” carece de actividad real y se dedica al tráfico de personal a otras empresas, lo que se puede inferir de la falta de tributación, ausencia de autorización para operar o la cancelación de ésta, carencia de independencia de patrimonio, inexistencia de operaciones mercantiles, adquisición de bienes no relacionados a su objeto social y otros hechos, que en conjunto demuestren que la sociedad es una mera fachada formal.
b) Cuando la sociedad “empleadora” es utilizada en exclusivo interés de una persona natural que para sustraerse de las obligaciones laborales constituye una sociedad comercial con el exclusivo propósito de defraudar a sus trabajadores.
c) Cuando la sociedad “empleadora” efectúa el traspaso irregular del fondo de comercio a una sociedad vinculada, dejando sin garantía patrimonial a los trabajadores. Se utiliza a la sociedad vinculada como un mero instrumento para sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones laborales.
d) Simulación absoluta de una sociedad que funge de empleadora. La única voluntad presente en ella es la del sujeto que interpone ilícitamente a la sociedad convirtiéndola en una mera ficción encaminada a realizar fraudes laborales.
El ingreso ilícito a un proceso de descentralización productiva así como la desnaturalización de los mismos, serán casos, en los cuales puede aparecer una persona jurídica siendo utilizada fraudulentamente, y que abordaremos en esta investigación. Vale la pena citar, a Elmer Arce, quien afirma que “aunque se asuma que cada contrato tiene vida propia, el legislador puede sumar los periodos para evitar perjuicios en el cómputo de la antigüedad del trabajador de la contratista. Aquí, el fundamento no sería otro que el mismo derecho del trabajo (artículo 22º de la Const.), solo que en esta opción se tomarían nada más medidas correctivas y seguiríamos prisioneros de la personalidad jurídica y del contractualismo.”
Recordemos que, como bien señala SANGUINETI “si la gran empresa puede obtener beneficios de la externalización es “gracias a la posibilidad de interponer el diafragma de la personalidad jurídica” entre ella y los asalariados que realizan los procesos productivos de los que se sirve y que le abre el recurso de la subcontratación, toda vez que es esta operación la que le permite, “transferir estratégicamente” a la empresa contratista “los riesgos económicos” vinculados tanto “a las fluctuaciones del mercado” como a “la gestión de la fuerza de trabajo.” Y agrega, “la emergencia de este tipo de fenómenos conlleva una ampliación de la ya por sí poblada zona fronteriza entre los supuestos de externalización legítima y los de mera interposición fraudulenta en la posición del empleador, prohibidos en la mayor parte de ordenamientos, en la medida en que la clásica alternativa empresario real-empresario ficticio se ve puesta a prueba por la emergencia de un nuevo tipo de empresa jurídicamente distinta de la que actúa como comitente pero a la vez “dependiente” de ésta, en tanto que funcionalmente subordinada a sus designación, cuyo encaje en una u otra opción plantea dudas más que razonables ”.
Y dice más, SANGUINETI “la vigencia de las relaciones de trabajo del personal al servicio de una empresa contratista deja de estar sujeta exclusivamente a las vicisitudes del desenvolvimiento de la actividad productiva de la empresa principal, para vincularse también a las de la relación entre el empleador y la misma. El fin de la relación de colaboración se convierte, de este modo, en un motivo susceptible de ser alegado para la extinción de estos contratos, así la actividad que realizan siga siendo necesaria para la empresa principal. En tanto que la presunta imposibilidad de garantizar el empleo más allá del plazo del encargo deviene en causa capaz de ser utilizada como fundamento para la celebración de contratos de trabajo de duración determinada por tal período, incluso cuando a través de ellos se satisfagan necesidades permanentes de la empresa principal, que ella debería cubrir, de asumir directamente su realización, por medio de contratos por tiempo indefinido. Esto supone que mediante la externalización, es posible fundamentar la conversión de puestos permanentes en temporales.”
CRUZ VILLALÓN, en ese sentido, afirma que, “el deterioro en las condiciones laborales es palpable en todos aquellos casos en los que la descentralización productiva ha provocado una fragmentación de las planillas, de modo que se verifica el doble resultado de, por un lado, un empequeñecimiento de la empresa principal a resultas de la expulsión con ciertas fases de la producción de un número considerable de su personal, y por otro lado, un acudir a empresas auxiliares de pequeñas dimensiones, a veces incluso a la contratación de trabajadores autónomos. En todos los casos, pues, en los que la empresa auxiliar es de pequeñas dimensiones, el deterioro de las condiciones de trabajo es manifiesto, a resultas de las dispar efectividad y aplicación de la legislación comparativamente entre grandes y pequeñas empresas. Con solo indicar los elementos más influyentes, la jornada laboral tiende a ser más elevada en las pequeñas, en tanto que los salarios tienden a ser más reducidos también en las pequeñas ”.
Añade, “en ocasiones, las empresas que adoptan conductas de cesión de trabajos o prestamismo laboral prohibidos legalmente intentan ocultarlo bajo la apariencia de estar efectuando con la empresa a la que le ceden los trabajadores una contrata de obras y servicios. De este modo, la empresa contrata los trabajadores para cederlos formalmente aparecería en el tráfico jurídico como una empresa auxiliar, en tanto que la empresa receptora del prestamismo laboral figuraría formalmente como una empresa principal. Se trata de conductas fraudulentas para las cuales es indispensable demostrar la realidad material que se esconde tras la ficción de la contrata. En la tarea de deslindar ambas figuras, nuestros tribunales se valen frecuentemente de la teoría de los indicios para determinar dónde existen verdaderas empresas, con infraestructura, patrimonio y actividad propios, y donde meras apariencias sin sustrato real alguno. (…) Cuando se demuestra el fraude a la ley, los tribunales de justicia españoles declaran la concurrencia de una cesión ilegal, siendo una de las consecuencias la de resolver que el auténtico empleador de esos trabajadores es quien figura como empresario principal en la contrata.”
Por otra parte, Arce Ortiz, siguiendo a Neves Mujica, señala acertadamente que nuestra Ley de Relaciones Colectivas en materia de organización sindical tiene una predilección por encasillar la actividad empresarial en el ámbito interno de la persona jurídica. Y ello se ve claramente por cuanto en nuestro modelo de negociación predomina el nivel empresarial. Así cada vez que un sindicato nace en el marco de la subcontratación entre empresas tendrá que afrontar su primera negociación frente a la contratista, razón por la cual sino puede convencer a la parte empresarial para negociar en un nivel de rama de actividad o en cualquier otro que involucre tanto a la principal como a la contratista solo queda la oportunidad de negociar a nivel de empresa. La opción política del ordenamiento jurídico laboral es evidente: hay que negociar preferentemente en el nivel de empresa (persona jurídica). Quizá esta opción se corresponde con el modelo tradicional de organización empresarial, aquella que integra todo el ciclo productivo en una sola persona jurídica, pero es insuficiente de cara a la acción sindical en el seno de empresas principales y contratistas. Y remata, Arce, manifestando que el principio de la personalidad jurídica y del contractualismo bilateral ya no tiene cabida en el marco de las nuevas formas de organización de capital.
En ese contexto, nuestra investigación abordará la problemática de la utilización fraudulenta de la persona jurídica en el campo laboral, especialmente en el terreno de la descentralización productiva, grupos de empresas y regímenes laborales especiales, procurando alcanzar un diagnóstico del estado actual del asunto e intentando abrir senderos hacia una posible solución a la misma. Por otra parte, esta investigación encuentra su justificación en la necesidad de incentivar trabajos jurídicos que analicen la problemática del abuso de la persona jurídica en el sector laboral que constituye uno de los mecanismos para defraudar créditos laborales.
Considero que este trabajo contribuirá al perfeccionamiento de la regulación que combate la utilización fraudulenta de la persona jurídica en el campo laboral, caso en el cual los trabajadores vienen siendo defraudados en sus derechos crediticios, situaciones en las cuales el ordenamiento jurídico no ha tenido reacción adecuada y se ha permitido la impunidad de estas conductas por parte de inescrupulosos empleadores. Ciertamente, la jurisprudencia nacional, se las ha ingeniado, en alguna medida para dar solución, a gran parte de estos supuestos, en base a principios del derecho laboral como el de primacía de la realidad, la solidaridad laboral y el carácter persecutorio del crédito laboral. Nuestra investigación así se encamina a conocer estas experiencias y proponer alternativas para mejorar nuestra legislación al respecto.
Consideramos que la mejora de la legislación laboral peruana, implica ser conscientes que se necesitan inversiones nacionales y extranjeras, que creen las condiciones para mayores puestos de trabajo, pero también se requiere tomar conciencia que el crecimiento económico y la atracción de inversionistas, no bastan para lograr que el desarrollo y el bienestar alcance a los sectores más necesitados, puesto que estos objetivos, sólo se conseguirán, si se tiene un Estado que diseñe políticas públicas y normas que garanticen estándares socio laborales dignos, y que sean garantía de que los trabajadores gozaran del mejor trato y beneficios sociales posibles, cuestiones que hoy verdaderamente no gozan la mayoría de trabajadores, prueba de ello, son las más de 1500 empresas de tercerización que se crearon sólo en el 2010, y los más de 90 mil trabajadores que se encontraban formalmente en intermediación laboral en el 2009, según cifras oficiales del Ministerio de Trabajo.
Finalmente, pensamos que la clase empresarial no debe entretener sus esfuerzos en programas de responsabilidad social, si antes, no ha dado a sus trabajadores las mejores condiciones laborales posibles, renunciando, siempre que le sea posible, a la tentación de utilizar la descentralización productiva como subterfugio para obtener mayores ganancias y expulsar artificialmente los conflictos socio laborales hacia “terceros”. Incluso las redes de empresas y grupos de empresariales, pueden hacer mucho más, de lo que actualmente hacen para fortalecer el movimiento sindical como por ejemplo permitiendo la negociación colectiva con una alianza de sindicatos de las empresas que la conforman, o mejor aún un sindicato de grupo. De lo que se trata así, es de convencer a más empresarios que asuman con valentía y orgullo, su rol como empleadores socialmente responsables, y que buscan ganarse la fidelidad y sincera lealtad de sus trabajadores, a partir de darles a estos los derechos y espacios, que por justicia les corresponde, compartiendo el éxito empresarial, sin mezquindad, con la generosidad y grandeza, todo lo cual sin duda, redundara en mayor productividad y competitividad de su organización empresarial.
Henry Carhuatocto Sandoval
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